SONO LA INDEX

Competenza territoriale e controgaranzia: inapplicabilità della competenza esclusiva del foro del consumatore

24/02/2019 by admin

Quando una società di assicurazioni stipula una polizza fideiussoria rendendosi garante delle obbligazioni di un’impresa, ha spesso cura di farsi rilasciare controgaranzie da soggetti terzi (spesso si tratta di soci o esponenti dell’obbligata principale).

Capita, allora, che a valle dell’escussione del pagamento e del regresso i controgaranti contestino, tra l’altro, la competenza territoriale del giudice adito dalla società di assicurazioni, invocando la competenza territoriale prevista dall’art. 33, co. 2, lett. u, del Codice del Consumo (D.Lgs. 6/9/2005 n. 206; secondo l’interpretazione corrente, quello individuato dalla norma richiamata è un “foro speciale di competenza esclusiva”, prevalente quindi rispetto ai fori alternativi contemplati dall’art. 20 c.p.c.). Essi, al riguardo, invocano di non essere operatori professionali e di aver diritto allo status di soggetti che hanno contratto obbligazioni per scopi estranei alla propria attività professionale.

La decisione del Tribunale di Arezzo

La questione è stata affrontata in diversi precedenti. Segnaliamo, qui, la recente decisione del Tribunale di Arezzo in data 16 ottobre 2017 (consultabile in DeJure, banca dati edita da Giuffrè Editore), secondo cui “la qualità di consumatore rilevante, anche ai fini dell’individuazione del foro competente, non sia quella del soggetto che presta la garanzia ma quella del soggetto su cui grava l’obbligazione garantita”.

Nel caso deciso dal Tribunale di Arezzo, la creditrice (Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio) aveva agito contro la debitrice principale (una società) e i due garanti di questa. I garanti (persone fisiche) avevano contestato la competenza del foro di Arezzo a favore di quello di Roma (luogo di loro residenza). Il giudice ha dichiarato l’infondatezza dell’eccezione di incompetenza, osservando che ad Arezzo aveva sede la creditrice e che, quindi, in questo luogo doveva essere adempiuta l’obbligazione principale ai sensi dell’art. 1182 c.c.; quindi, questo è il luogo cui si riferisce l’art. 20 c.p.c. (il giudice, in particolare, ha chiarito che, quand’anche il contratto bancario sia gestito da una filiale, la competenza ex art. 20 c.p.c. debba determinarsi con riguardo alla sede principale della società).

La soluzione si applica sia al caso della fideiussione che a quello del contratto autonomo di garanzia; in tal modo, si noti, viene confermata la stretta relazione che esiste tra debito principale e impegno di garanzia, nonostante l’attenuazione del vincolo di accessorietà che caratterizza i contratti autonomi di garanzia.

La soluzione del Tribunale di Arezzo è conforme all’orientamento della Suprema Corte (Cass. 5/12/2016 n. 24846).

Autore
Avv. Matteo Ambrosoli

Vademecum dell’Anac su avvalimento e soccorso istruttorio

18/02/2019 by admin

L’ Anac ha come obiettivo quello di rendere più immediate le norme del Codice degli Appalti per quanto riguarda l’avvalimento e il soccorso istruttorio. È questo il motivo per cui è stato redatto un vademecum per consentire a Stazioni Appaltanti, imprese e professionisti di non cadere in errore rischiando l’esclusione dalle gare d’appalto.

Nel redigere il documento, l’Anac sviluppa una serie di pareri di precontenzioso basati su casi concreti nei quali ai concorrenti è capitato di interpretare erroneamente una normativa in ambito di contratti pubblici.

I limiti dell’avvalimento

Stando a quato spiegato dall’Anac, l’avvalimento viene definito come un istituto di derivazione comunitaria utile a fare in modo che l’operatore economico privo di requisiti necessari per la partecipazione a una gara d’appalto possa soddisfare le richieste della stazione appaltante avvalendosi di mezzi, strumenti e risorse di altri operatori economici.

Nell’applicazione pratica di questa regola generale sono state riscontrate alcune incertezze. Affinché il contratto di avvalimento sia valido, la dichiarazione di impegno deve indicare specificamente i requisiti tecnici e le risorse impiegate dall’ausiliaria. In caso contrario, è prevista l’esclusione del partecipante.

Il contratto che presenta la clausola di limitazione della responsabilità ai soli requisiti di cui è carente l’impresa ausiliata viene considerato viziato, mentre è prevista la revoca dell’aggiudicazione in caso di grave irregolarità fiscale accertata in via definitiva dall’impresa ausiliaria (tutti i soggetti che, a qualunque titolo, concorrono a pubblici appalti – inclusa, dunque, l’impresa ausiliaria – devono possedere requisiti di ordine generale).

Non sono soggetti ad avvalimento i requisiti di idoneità professionale in quanto strettamente collegati alla capacità soggettiva dell’operatore economico. Si può stipulare un contratto di avvalimento, invece, per le capacità economica e finanziaria (su cui l’Anac specifica che il soggetto che presta i requisiti deve diventare garante dell’ausiliato e vincolarsi finanziariamente nei confronti della Stazione Appaltante) e le capacità tecniche e professionali.

In principio nemmeno le certificazioni di qualità erano oggetto di avvalimento (in quanto “intimamente correlate alla capacità di un operatore economico di organizzare i propri processi produttivi e le proprie risorse conformemente a standard riconosciuti ottimali”), ma l’Autorità ha poi giudicato ammissibile l’avvalimento della certificazione di qualità “a condizione che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che le hanno consentito di acquisire la certificazione”.

Non è ammesso l’avvalimento per le categorie superspecialistiche (che rientrino o meno nella categoria prevalente dell’appalto).

Soccorso istruttorio

Il soccorso istruttorio, rispetto alla forma, premia l’effettivo possesso dei requisiti da parte degli operatori economici in funzione della correttezza documentale delle dichiarazioni rese.

Il soccorso istruttorio è gratuito e non può riguardare le irregolarità dell’offerta tecnico-economica in quanto l’integrazione o il completamento dell’offerta contrasterebbe la par condicio, il libero gioco della concorrenza, l’imparzialità e il buon andamento dell’azione amministrativa.

Si presentano incertezze, invece, sulla possibilità di sanare la mancata sottoscrizione dell’offerta. L’Anac afferma che il soccorso istruttorio è sempre possibile in caso di sottoscrizione incompleta, mentre parte della giurisprudenza ritiene che la mancata sottoscrizione compromette la ricevibilità e la validità dell’offerta.

Avcpass addio: da ottobre si passa alla Banca dati degli operatori economici

15/02/2019 by admin

È ormai ufficiale. A partire dal prossimo 18 ottobre il sistema dell’Avcpass – per la verifica dei requisiti di gara dichiarati dalle imprese – sarà sostituito dalla nuova banca dati degli operatori economici (BDOE) istituita dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti (MIT).

L’ha decretato il Consiglio di Stato con il parere n. 1126/2018 del 27 aprile, favorevole ma con condizioni, allo schema del decreto attuativo dell’art. 81 del Nuovo Codice degli Appalti (Dlgs 50/2016), che prevedeva la nascita di uno strumento in grado di vigilare maggiormente sulle dichiarazioni rese dai concorrenti in merito ai requisiti di partecipazione alle gare edi garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi prodromiche e successive.

Dall’AvcPass alla BDOE: ecco passaggi e obiettivi

Dopo la consultazione che ha raccolto i contributi degli attori coinvolti nel processo di costruzione della nuova banca dati, il MIT ha elaborato lo schema di decreto (composto da 11 articoli) con cui si regolamenta il nuovo sistema per il controllo telematico dei requisiti di gara.

Il documento prevede che, entro il 30 giugno, il MIT pubblichi sul proprio sito istituzionale le specifiche di integrazione per i servizi verso le stazioni appaltanti, le modalità di fruizione dei servizi per le stazioni appaltanti ancora prive di sistemi telematici e le specifiche di integrazione per i servizi verso gli enti titolari dei dati. L’accesso alla BDOE – viene specificato – dovrà avvenire tramite SPID per gli utenti e tramite cooperazione applicativa, con connessione sicura autenticata, da parte dei soggetti autorizzati ad operare.

La BDOE dovrà altresì essere interconnessa con i registri pubblici nazionali e con le piattaforme telematiche delle stazioni appaltanti per la verifica dei requisiti.

Requisiti di gara: i suggerimenti per migliorare la BDOE

Pur avendo accolto con parere positivo lo schema di decreto, il Consiglio di Stato ha elencato una serie di modifiche necessarie per permettere il corretto funzionamento del nuovo sistema.

Il Cds ha rilevato innanzitutto che il dm, qualificato come «regolamento ministeriale», «non dà attuazione alla previsione di cui all’art. 81, comma 2, secondo periodo, del codice dei contratti pubblici, con particolare riferimento alla definizione delle modalità relative alla progressiva informatizzazione dei documenti necessari a comprovare i requisiti di partecipazione e l’assenza di cause di esclusione», e invita, pertanto, il ministero a provvedere con successivo atto a disciplinare quanto stabilito dalla disposizione citata.

Il parere invita anche il ministero a chiarire espressamente che l’AvcPass sarà sostituita integralmente dalla nuova banca dati. Sebbene infatti dallo schema di decreto emerge che AvcPass e BDOE coesisteranno soltanto durante il periodo transitorio, “il decreto non stabilisce espressamente se, decorso il periodo di transizione, la BDOE sostituisca integralmente AVCPass ovvero se, al contrario, i due sistemi continuino a coesistere”.

Nel parere si ritiene inoltre necessario che sia compiuto uno sforzo iniziale almeno per individuare categorie generali, anche per orientare le stazioni appaltanti circa quali effettivamente siano i requisiti che esse possono verificare tramite la Bdoe. Suggerisce anche, in prima applicazione di prevedere una puntuale enumerazione, di esplicito carattere tassativo, degli specifici dati e documenti reperibili con la Bdoe, oppure, ove ciò sia ritenuto di estrema difficoltà (e, per esempio, per le informative antimafia), di indicare espressamente quegli eventuali dati che dovranno essere verificati anche in futuro senza ricorrere alla Bdoe, per insormontabili ostacoli legislativi.

Per non irrigidire il sistema, i giudici hanno cioè invitato il Ministero a valutare l’opportunità di stabilire che i dati e documenti rilevanti ai fini della gara che, per qualunque causa, non siano reperibili attraverso la BDOE possano, comunque, essere presentati/attestati/dimostrati anche altrimenti, in modo tale da evitare eventuali contenziosi.

Starà ora al MIT recepire i suggerimenti e provvedere alle opportune modifiche del decreto previa emanazione.

Assicurazione postuma decennale

12/02/2019 by admin

Ogni costruttore di immobile, ma anche ogni agenzia immobiliare in procinto di vendere un immobile o un’opera in costruzione o restauro, è tenuto a stipulare un’assicurazione postuma decennale.

L’assicurazione postuma decennale, o garanzia postuma decennale, è un contratto assicurativo atto a tutelare l’acquirente dell’immobile da eventuali danni che l’immobile potrebbe subire in maniera totale o parziale, danni che l’immobile potrebbe causare nei confronti di terzi, e nel caso in cui l’opera mostri difetti di costruzione originati da vizio del suolo o per difetti di costruzione apparsi solo posteriormente all’atto di vendita.

Obbligatorietà dell’assicurazione postuma decennale

La decennale postuma per il costruttore è un documento obbligatorio e, al momento della stipulazione dell’assicurazione, è importante che il contraente definisca il più esattamente possibile il massimale della polizza, in modo tale che l’immobile possa essere ultimato come previsto dagli accordi con l’acquirente ed in caso di interventi per correggere eventuali vizi o danneggiamenti all’immobile.

Costo della garanzia postuma decennale

A titolo puramente informativo possiamo dire che il costo della garanzia postuma decennale può oscillare attorno allo 0,35-0,40 % del costo complessivo. È sempre consigliabile richiedere un preventivo all’ente assicurativo prescelto.

Il costruttore è obbligato per legge a stipulare un’assicurazione postuma decennale per opere in costruzione.

Polizza postuma decennale per restauri o interventi

Per quanto riguarda invece, restauri o interventi, la suddetta polizza è consigliabile (allo stesso modo è consigliabile la polizza CAR) ma non è obbligatoria.

Come facilmente intuibile dal nome, la garanzia postuma, ha validità decennale.

Fideiussione costruttore

03/02/2019 by admin

La fideiussione per il costruttore è diventata fondamentale nel momento in cui è stata approvata la legge 210/2004 ed il successivo provvedimento di attuazione.

La suddetta legge infatti, ha introdotto l’obbligo per costruttori, imprese edili e società immobiliari, di garantire tramite l’ausilio di apposite polizze fideiussorie gli acconti percepiti nell’ambito dei contratti preliminari di compravendita.

Allo stesso tempo, è stato introdotto per il venditore dell’immobile, l’obbligo di stipulare una polizza decennale postuma per assicurare l’immobile oggetto di vendita.

La legge 210/2004

La stessa legge del 2004, prescrive che il costruttore o il venditore di un immobile sia tenuto a stipulare una fideiussione a garanzia degli importi incassati a titolo di anticipo per l’acquisto di abitazioni o in caso di ristrutturazioni.

Inoltre, la fideiussione che il costruttore edile andrà a stipulare, va a garantire anche in caso di vizi e difetti di costruzione dell’immobile per i dieci anni successivi alla costruzione tramite la stipulazione di una polizza decennale postuma.

Conclusioni

In conclusione, la stipulazione di una fideiussione per il costruttore, o di cauzioni assicurative simili, è un atto di garanzia rilasciata nell’interesse di un costruttore edile a favore dell’acquirente di un immobile, a garanzia dell’impegno preso da parte del costruttore o dell’impresa edile, per la costruzione o il restauro di un determinato immobile.

Tale impegno include la restituzione della somma incassata dall’impresa costruttrice come anticipo, nel caso in cui il costruttore o l’impresa edile non possa portare a regolare compimento l’impegno preso, in caso di fallimento, in caso di ritardo o mancanza della consegna dell’immobile o in caso di danni riportati dallo stesso.