L’ Anac ha come obiettivo quello di rendere più immediate le norme del Codice degli Appalti per quanto riguarda l’avvalimento e il soccorso istruttorio. È questo il motivo per cui è stato redatto un vademecum per consentire a Stazioni Appaltanti, imprese e professionisti di non cadere in errore rischiando l’esclusione dalle gare d’appalto.
Nel redigere il documento, l’Anac sviluppa una serie di pareri di precontenzioso basati su casi concreti nei quali ai concorrenti è capitato di interpretare erroneamente una normativa in ambito di contratti pubblici.
Stando a quato spiegato dall’Anac, l’avvalimento viene definito come un istituto di derivazione comunitaria utile a fare in modo che l’operatore economico privo di requisiti necessari per la partecipazione a una gara d’appalto possa soddisfare le richieste della stazione appaltante avvalendosi di mezzi, strumenti e risorse di altri operatori economici.
Nell’applicazione pratica di questa regola generale sono state riscontrate alcune incertezze. Affinché il contratto di avvalimento sia valido, la dichiarazione di impegno deve indicare specificamente i requisiti tecnici e le risorse impiegate dall’ausiliaria. In caso contrario, è prevista l’esclusione del partecipante.
Il contratto che presenta la clausola di limitazione della responsabilità ai soli requisiti di cui è carente l’impresa ausiliata viene considerato viziato, mentre è prevista la revoca dell’aggiudicazione in caso di grave irregolarità fiscale accertata in via definitiva dall’impresa ausiliaria (tutti i soggetti che, a qualunque titolo, concorrono a pubblici appalti – inclusa, dunque, l’impresa ausiliaria – devono possedere requisiti di ordine generale).
Non sono soggetti ad avvalimento i requisiti di idoneità professionale in quanto strettamente collegati alla capacità soggettiva dell’operatore economico. Si può stipulare un contratto di avvalimento, invece, per le capacità economica e finanziaria (su cui l’Anac specifica che il soggetto che presta i requisiti deve diventare garante dell’ausiliato e vincolarsi finanziariamente nei confronti della Stazione Appaltante) e le capacità tecniche e professionali.
In principio nemmeno le certificazioni di qualità erano oggetto di avvalimento (in quanto “intimamente correlate alla capacità di un operatore economico di organizzare i propri processi produttivi e le proprie risorse conformemente a standard riconosciuti ottimali”), ma l’Autorità ha poi giudicato ammissibile l’avvalimento della certificazione di qualità “a condizione che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che le hanno consentito di acquisire la certificazione”.
Non è ammesso l’avvalimento per le categorie superspecialistiche (che rientrino o meno nella categoria prevalente dell’appalto).
Il soccorso istruttorio, rispetto alla forma, premia l’effettivo possesso dei requisiti da parte degli operatori economici in funzione della correttezza documentale delle dichiarazioni rese.
Il soccorso istruttorio è gratuito e non può riguardare le irregolarità dell’offerta tecnico-economica in quanto l’integrazione o il completamento dell’offerta contrasterebbe la par condicio, il libero gioco della concorrenza, l’imparzialità e il buon andamento dell’azione amministrativa.
Si presentano incertezze, invece, sulla possibilità di sanare la mancata sottoscrizione dell’offerta. L’Anac afferma che il soccorso istruttorio è sempre possibile in caso di sottoscrizione incompleta, mentre parte della giurisprudenza ritiene che la mancata sottoscrizione compromette la ricevibilità e la validità dell’offerta.
