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Sentenza n°9551 del 20 novembre 2012

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La prestazione di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quella prescritta, non costituisce più causa di esclusione dalla gare.

L'amministrazione non può più disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto ma, in applicazione della regola di cui all'art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l'integrazione della cauzione insufficiente.

Con un primo ordine di rilievi Controinteressata afferma che ALFA avrebbe dovuto essere esclusa, per avere prestato una cauzione di importo inferiore a quella prescritta. Al riguardo, non conterebbe il possesso, da parte della società, della certificazione di qualità, perché essa non avrebbe esplicitamente manifestato la volontà di avvalersi del beneficio previsto dall'art. 75, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006.

Ai sensi della disposizione testé menzionata "L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000.

Per fruire di tale beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti".

La formulazione della norma induce a ritenere che la riduzione della cauzione sia un effetto automatico del possesso della certificazione di qualità, e che pertanto non sia affatto richiesta anche una "manifestazione di volontà" o una specifica domanda, quanto, piuttosto, la segnalazione alla stazione appaltante di tale circostanza, con la relativa documentazione o autocerficazione (cfr. Cons. St., sez. VI, 14.10.2003, n. 6280).

Anche nella fattispecie, a parere del Collegio, l'intervenuta allegazione della certificazione e l'oggettiva riduzione della cauzione integrano, ex lege, la "segnalazione" sia della teorica capacità di usufruire del beneficio sia della concreta volontà di avvalersi di esso (cfr., in termini, TAR Trento, sez. I^, 28 ottobre 2011, n. 269; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 27 febbraio 2007, n. 614; Catania, sez. IV, 14.2.2008, n. 280).

Per quanto occorrer possa, si osserva comunque che la prestazione di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quella prescritta, non costituisce più causa di esclusione dalla gare.

Come noto, l'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

L'art. 75, commi 1 e 6 del Codice dei contratti, prescrivono l'obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serietà dell'impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario.

La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell'offerta o di esclusione del concorrente per l'ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l' 8°comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all'offerta.

L'interpretazione giurisprudenziale precedente la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell'offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicché sebbene non espressamente comminata l'esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (Consiglio Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746).

Tuttavia la novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all'art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell'art. 75, che la giurisprudenza ha basato sulla diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8.

Essa, rende evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara (cfr., in termini, Cons. St., sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493 e la giurisprudenza, conforme, di primo grado, ivi richiamata).

Pertanto, oggi, l'amministrazione non può più disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto ma, in applicazione della regola di cui all'art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l'integrazione della cauzione insufficiente.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 9551 del 20 novembre 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

A cura di Sonia Lazzini

La prestazione di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quella prescritta, non costituisce più causa di esclusione dalla gare

L'amministrazione non può più disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto ma, in applicazione della regola di cui all'art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l'integrazione della cauzione insufficiente

Con un primo ordine di rilievi Controinteressata afferma che ALFA avrebbe dovuto essere esclusa, per avere prestato una cauzione di importo inferiore a quella prescritta. Al riguardo, non conterebbe il possesso, da parte della società, della certificazione di qualità, perché essa non avrebbe esplicitamente manifestato la volontà di avvalersi del beneficio previsto dall'art. 75, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006.

Ai sensi della disposizione testé menzionata "L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti".

La formulazione della norma induce a ritenere che la riduzione della cauzione sia un effetto automatico del possesso della certificazione di qualità, e che pertanto non sia affatto richiesta anche una "manifestazione di volontà" o una specifica domanda, quanto, piuttosto, la segnalazione alla stazione appaltante di tale circostanza, con la relativa documentazione o autocerficazione (cfr. Cons. St., sez. VI, 14.10.2003, n. 6280).

Anche nella fattispecie, a parere del Collegio, l'intervenuta allegazione della certificazione e l'oggettiva riduzione della cauzione integrano, ex lege, la "segnalazione" sia della teorica capacità di usufruire del beneficio sia della concreta volontà di avvalersi di esso (cfr., in termini, TAR Trento, sez. I^, 28 ottobre 2011, n. 269; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 27 febbraio 2007, n. 614; Catania, sez. IV, 14.2.2008, n. 280).

Per quanto occorrer possa, si osserva comunque che la prestazione di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quella prescritta, non costituisce più causa di esclusione dalla gare.

Come noto, l'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

L'art. 75, commi 1 e 6 del Codice dei contratti, prescrivono l'obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serietà dell'impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario.

La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell'offerta o di esclusione del concorrente per l'ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l' 8°comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all'offerta.

L'interpretazione giurisprudenziale precedente la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell'offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicché sebbene non espressamente comminata l'esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (Consiglio Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746).

Tuttavia la novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all'art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell'art. 75, che la giurisprudenza ha basato sulla diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8. Essa, rende evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara (cfr., in termini, Cons. St., sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493 e la giurisprudenza, conforme, di primo grado, ivi richiamata).

Pertanto, oggi, l'amministrazione non può più disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto ma, in applicazione della regola di cui all'art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l'integrazione della cauzione insufficiente.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 9551 del 20 novembre 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma.

Una cauzione insufficiente puo' essere regolarizzata ex post.


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