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Sentenza n° 2718 del 23 novembre 2012

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Vige obbligo del fidejussore a presentare soggetto capace a prestare e a fornire garanzia

Deve essere confermata l'esclusione di un numero rilevante di concorrenti per mancata produzione della fotocopia del documento d'identità in allegato alla polizza fidejussoria del legale rappresentante della società assicuratrice.

La riammissione delle menzionate imprese dovrebbe essere ritenuta illegittima per violazione della lex specialis, ossia del bando e del disciplinare di gara.

Il Comune appaltante ha ritenuto opportuno inserire la clausola di allegare copia del documento di identità dell'agente assicuratore o intermediario finanziario o legale rappresentante dell'Istituto di credito, all'importante scopo di garantire l'autenticità e la genuinità della garanzia: Tale clausola deve ritenersi tutt'altro che illogica e vessatoria, nella misura in cui non aggrava minimamente il relativo procedimento.

Giustamente l'impresa Ricorrente sottolinea che tale clausola non fa che procedimentalizzare l'obbligo già gravante sui concorrenti in relazione agli articoli n. 1943 e 1393 del codice civile, circa l'obbligo del fidejussore a presentare soggetto capace a prestare e a fornire alla Stazione appaltante, con il documento fidejussorio, anche gli elementi giustificativi di costituire l'obbligazione di garanzia a carico della società presentata (cfr., Consiglio di Stato-Sezione 5^, n. 4421 del 30.8.2005).

A tali analoghe conclusioni è pervenuto il T.A.R. Sicilia-Palermo-Sezione 1^, con ordinanza n. 927 del 6.12.2011: "...rilevato altresì che lo stesso punto 12 del bando prevedeva, come modalità alternativa, la dichiarazione , accompagnata dalla copia di un documento di riconoscimento con la quale, sempre a pena di esclusione, egli attesta inequivocabilmente la propria qualità ed i propri poteri".

Tale pronuncia è stata confermata in appello (cfr.: C.G.A., ordinanza n. 144 del 9.3.2012).

Passaggio tratto dalla sentenza numero 2718 del 23 novembre 2012 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania.

A cura di Sonia Lazzini

Cauzione Provvisoria:

TASSATIVITA' DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE IN SICILIA E RICHIESTA FOTOCOPIA IDENTITA' DEL GARANTE

Deve essere confermata l' esclusione di un numero rilevante di concorrenti per mancata produzione della fotocopia del documento d'identità in allegato alla polizza fidejussoria del legale rappresentante della società assicuratrice.

La riammissione delle menzionate imprese dovrebbe essere ritenuta illegittima per violazione della lex specialis,ossia del bando e del disciplinare di gara

Il Comune appaltante ha ritenuto opportuno inserire la clausola di allegare copia del documento di identità dell'agente assicuratore o intermediario finanziario o legale rappresentante dell'Istituto di credito, all'importante scopo di garantire l'autenticità e la genuinità della garanzia: Tale clausola deve ritenersi tutt'altro che illogica e vessatoria, nella misura in cui non aggrava minimamente il relativo procedimento.

Giustamente l'impresa Ricorrente sottolinea che tale clausola non fa che procedimentalizzare l'obbligo già gravante sui concorrenti in relazione agli articoli n. 1943 e 1393 del codice civile, circa l'obbligo del fidejussore a presentare soggetto capace a prestare e a fornire alla Stazione appaltante, con il documento fidejussorio, anche gli elementi giustificativi di costituire l'obbligazione di garanzia a carico della società presentata (cfr., Consiglio di Stato-Sezione 5^, n. 4421 del 30.8.2005).

A tali analoghe conclusioni è pervenuto il T.A.R. Sicilia-Palermo-Sezione 1^, con ordinanza n. 927 del 6.12.2011: "...rilevato altresì che lo stesso punto 12 del bando prevedeva, come modalità alternativa, la dichiarazione , accompagnata dalla copia di un documento di riconoscimento con la quale, sempre a pena di esclusione, egli attesta inequivocabilmente la propria qualità ed i propri poteri".

Tale pronuncia è stata confermata in appello (cfr.: C.G.A., ordinanza n. 144 del 9.3.2012).

Passaggio tratto dalla sentenza numero 2718 del 23 novembre 2012 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

Si evidenzia l'inapplicabilità, nella Regione Sicilia, dell'art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163/2006.

Tale motivo di gravame va condiviso.

Ed invero, va rilevato che la norma in questione, parte integrata del codice dei contratti, introdotta con l'art. 4, comma 2, lettera d) del D.L. 13.5.2011, n. 70, in Sicilia è entrata in vigore il 29 luglio 2011, data sotto la quale l'art. 1 della legge regionale n. 12 del 12.7.2011 ha recepito il codice dei contratti.

Pertanto, l'art. 31 della legge regionale n. 12/2011 contiene una norma transitoria che FA SALVI I BANDI PUBBLICATI NELL'ALBO DELL'ENTE FINO AL 31 DICEMBRE 2011 ("fermi restando i termini di cui al comma 1 dell'art. 1, gli appalti di lavoro, servizi e forniture i cui bandi siano pubblicati entro il 31 dicembre 2011 possono essere affidati ed eseguiti sulla base della normativa previgente, fermo restando l'obbligo del loro adeguamento alle previsioni di cui agli articoli 4,5,6 e 7...".

Passaggio tratto dalla sentenza numero 2718 del 23 novembre 2012 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania.

In Sicilia, non è applicabile il principio della tassatività delle cause di esclusione.

Comunque, il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara non viene meno se la Stazione appaltante ritiene opportuno richiedere alle imprese partecipanti requisiti specifici e rigorosi, che non siano irragionevoli od eccessivi rispetto all'oggetto dell'appalto (Consiglio di Stato-Sezione 6^, ordinanza n. 3932 del 14.9.2011).

Ed in tal senso si è espressa l'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, in relazione a fattispecie identica a quella oggetto del presente ricorso: "Nel caso di specie, il bando, nel richiedere a pena d'esclusione l'autentica della sottoscrizione apposta alla polizza fideiussoria, non sanziona una carenza formale, ma un inadempimento sostanziale, TANT'E' CHE TALE CAUSA DI ESCLUSIONE BEN PUO' RICONDURSI A QUELLE INDICATE ALL'ART. 46, COMMA 1 BIS DEL CODICE. Infatti, se il difetto di sottoscrizione dell'offerta costituisce causa di esclusione ai sensi della disposizione in parola, e se la polizza fidejussoria rappresenta elemento costitutivo dell'offerta, anche per la polizza fidejussoria vale il principio per cui non possono sussistere dubbi circa la sua provenienza. Da qui l'importanza della autentica della sottoscrizione, in quanto una polizza con firma non autenticata potrebbe esporre l'Amministrazione, nel caso in cui non si addivenga alla conclusione del contratto per fatto dell'affidatario, al rischio di un disconoscimento della sottoscrizione...Nel momento in cui, invece, la firma apposta sulla polizza è autenticata, vi è certezza circa la provenienza della polizza e non sussistono rischi per la Stazione appaltante...". (parere n. 118 del 19.7.2012).

Né, in base ad un consolidatissimo principio giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione, previsti dalla lex specialis a pena di esclusione, può considerarsi alla stregua di una irregolarità sanabile, per cui sarebbe consentita un'integrazione o regolarizzazione postume.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 2718 del 23 novembre 2012 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania.

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