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Nuova direttiva 2014/24/UE e innovazioni sul dialogo tecnico

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Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea del 28 marzo 2014 insieme alla direttiva 2014/23/UE (sull'aggiudicazione dei contratti di concessione) e alla direttiva 2014/25/UE (sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali), la direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici abroga la precedente direttiva 2004/18/CE introducendo un nuovo quadro normativo sulle procedure indette dalle amministrazioni aggiudicatrici per quanto concerne gli appalti e i concorsi pubblici, da recepire entro il mese di aprile del 2016.

Nuova-direttiva-2014-UE.jpgIn particolare la ratio alla quale si ispirerà il nuovo Codice degli appalti pubblici - sulla scorta della filosofia comunitaria - sarà basata prima di tutto su procedimenti concorsuali improntati in prevalenza al ricorso del Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa per la Stazione appaltante, in luogo del Criterio del prezzo più basso; ciò attribuendo una maggiore importanza all'indice prezzo-qualità quale migliore resa, nel tempo, del prodotto o del servizio da acquisirsi da parte della pubblica committenza in omaggio, anche, alla razionalizzazione della spesa pubblica.

L'enfasi intorno al Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (criterio inserito, sulla spinta del legislatore comunitario, nel D.Lgs. 163/2006 per affiancarsi, quale opzione per la Stazione appaltante, al "vecchio" criterio - in auge con la Legge "Merloni" - del Prezzo più basso) è dettata dalla necessità di limitare l'odioso fenomeno delle offerte anomale.

Tuttavia pure il Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, anche alla luce degli episodi che hanno caratterizzato gli appalti Expo 2015, necessiterà di correttivi - da inserirsi nel futuro nuovo Codice - che dovranno fare leva anche sulla costituzione di un Albo Nazionale dei Commissari di gara ai fini dell'attenuazione del "fenomeno della discerzionalità" in capo alle Stazioni appaltanti.

In ultimo il succitato criterio, non potrà prescindere, nel rispetto della spending review, da nuove regole che spingano verso una maggiore razionalizzazione della spesa pubblica attraverso la (effettiva) realizzazione delle Centrali uniche di committenza sotto l'egida dei soggetti aggregatori.

Pur nella complessità di un'analisi congrua – derivante dalla presenza di una vasta serie di aspetti e di modifiche rispetto al precedente regime – risulta comunque di utilità individuare alcuni elementi che potranno essere richiamati tra i principali in relazione alla fase di dialogo tecnico e alle consultazioni preliminari di mercato, e al distinto dialogo competitivo. Vediamole distintamente, con le specifiche novità rispetto al testo previgente.

Direttiva sugli appalti pubblici: le novità sul dialogo tecnico

La possibilità, prima dell'aggiudicazione dell'appalto, che la stazione appaltante possa avvalersi di un dialogo tecnico con un consulente esperto, era già prevista dalla precedente direttiva del 2004, che ammetteva chiaramente come l'amministrazione aggiudicatrice potesse interagire con soggetti privati affinchè i contributi di questi ultimi migliorassero ulteriormente la conoscenza tecnica dell'oggetto dell'appalto.

Tuttavia, tale spunto di interesse non fu assorbito con convinzione dal legislatore italiano, presumibilmente per il timore che una simile previsione potesse creare delle posizioni di vantaggio nei confronti dell'operatore privato a cui si fosse domandato il contributo tecnico. Valutato il nuovo testo della direttiva, ove il dialogo tecnico viene previsto in una norma specifica, più ristretti sono gli ambiti in cui il legislatore italiano si può effettivamente muovere: è facile, dunque, immaginare come lo stesso spunto possa ora essere introdotto all'interno del codice degli appalti attraverso la nuova previsione di una consultazione preliminare di natura tecnica, che possa precedere l'avvio della procedura – e non l'aggiudicazione della gara.

Difatti, mentre la direttiva n. 18, al considerando n. 8, affermava come "prima dell'avvio della procedura di aggiudicazione di un appalto le amministrazioni aggiudicatrici possono, avvalendosi di un dialogo tecnico, sollecitare o accettare consulenze che possono essere utilizzate nella preparazione del capitolato d'oneri a condizione che tali consulenze non abbiano l'effetto di ostacolare le concorrenza", nella nuova previsione di cui alla direttiva 2014/24/UE, art. 40, il dialogo tecnico "sparisce", sostituito dalla possibilità di svolgere consultazioni di mercato "ai fini della preparazione dell'appalto, e per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono ad esempio sollecitare o accettare consulenze da parte di esperti o autorità indipendenti o di partecipanti al mercato. Tali consulenze possono essere utilizzate nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbiano l'effetto di falsare la concorrenza e non comportino una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza".

Direttiva sugli appalti pubblici: le conferme sul dialogo competitivo

Dalla fattispecie innovativa del dialogo tecnico / consultazioni preliminari di mercato, va naturalmente distinta quella del dialogo competitivo, i cui contorni vengono riproposti anche nei confronti della nuova direttiva 2014/24/UE.

Nel caso della procedura attraverso il Dialogo competitivo viene quindi ribadito lo schema di un sistema che possa consentire alla Stazione appaltante di affronatre appalti particolarmente complessi (grandi progetti di infrastutture) per i quali sia arduo valutare delle soluzioni tecniche, giuridiche e finanziarie.

L'amministrazione aggiudicatrice, anche nell'ambito della procedura di specie, valutate le offerte sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando di gara, perseguirà la via del Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa

Sicchè, la base normativa, già indicata nell'art. 29 della Direttiva 2004/18/CE, viene riproposta e dettagliata dall'art. 30, nel quale viene sottolineato che "nei dialoghi competitivi qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare in risposta a un bando di gara, fornendo le informazioni richieste dall'amministrazione aggiudicatrice per la selezione qualitativa", che "il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara" e che, naturalmente, la partecipazione al dialogo è limitata ai soli operatori economici invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici in seguito alla valutazione delle informazioni fornite.

Conferme anche sul fronte del secondo comma dell'art. 30 della nuova direttiva, che chiarisce in maniera più ampia come "le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara le loro esigenze e i requisiti, e li definiscono nel bando stesso e/o in un documento descrittivo. Al tempo stesso e negli stessi documenti indicano e definiscono i criteri di aggiudicazione scelti e stabiliscono un termine indicativo".