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Le sanzioni pecuniare previste da articolo 38

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Le sanzioni pecuniare previste da articolo 38 comma 2-bis D.Lgs 163/06 e modifiche introdotte da art. 39, D.L. 90/2014

Semplificazione oneri formali nella partecipazione alle procedure di affidamento

L'art. 39, D.L. 90/2014 ha modificato l'art. 38 (requisiti generali di partecipazione), comma 2-bis del Codice contratti ai fini della semplificazione degli oneri formali nella partecipazione alle procedure di affidamento.
In sintesi, nel caso di "irregolarità essenziale" delle dichiarazioni sostitutive di conformità [nota] scatta la sanzione pecuniaria, sbabilita nel bando di gara, in favore della SA e il cui versamento viene garantito con la cauzione provvisoria stessa.

Determinazione n. 1, dell'8 gennaio 2015

Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell'art. 38, comma 2-bis e dell'art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163


Il decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni in legge 11 agosto 2014, n. 114, ha modificato con l'art. 39, rubricato «Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici», gli articoli 38 e 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (di seguito Codice), che riguardano – rispettivamente – i requisiti di ordine generale occorrenti per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e i documenti e le informazioni complementari nonché la tassatività delle cause di esclusione.

La disposizione dell'articolo 39 è collocata nel titolo IV del d.l. 90/2014, che riguarda le «Misure per lo snellimento del processo amministrativo e l'attuazione del processo civile telematico».

Scarica il pdf della Determinazione numero 1 di Gennaio 2015

guida-sanzioni-pecuniarie.jpgLa sanzione pecuniaria è in misura non inferiore dell'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50mila euro.
Il concorrente ha 10 gg. di tempo per integrare o regolarizzare le necessarie dichiarazioni. Decorso tale termine la SA escluderà il concorrente dalla gara.

Attenzione: alla luce della succitata disposizione normativa le stazioni appaltanti pretendono, tramite i bandi gara, che il testo della Provvisoria sia integrato da una clausola che precisi che la garanzia di specie "è estesa al pagamento della sanzione pecuniaria ai sensi dell'art. 39 del D.L. 90/2014 convertito in Legge 114/2014".

Art. 39. (Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici)


1. All'articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo il comma 2, è inserito il seguente:

«2-bis. La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria.
In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione.
In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte.».

2. All'articolo 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo il comma 1-bis, è inserito il seguente:
«1-ter. Le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.».

3. Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto.

3-bis. Al comma 3 dell'articolo 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, l'ultimo periodo è soppresso.

Ma cosa si intende per irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutve di conformità?

Secondo un chiarimento offerto dall'Anac le irregolarità essenziali delle dichiarazioni del concorrente sono quelle che determinano l'esclusione automatica dal procedimento e, quindi, non sono neanche sanabili con il pagamnto di una sanzione amministrativa poichè non consentono alla stazioni appaltanti di individuare con chiarezza il contenuto della provenienza dell'offerta (vedasi caso della mancata sottoscrizione dell'offerta) e i principi della segretezza dell'offerta (caso dell'assenza dei sigilli sulla busta contenente l'offerta).
Non è peraltro sanabile anche l'omissione del versamento del contributo dovuto dal concorrente all'Anac per la partecipazione alla gara.

Pertanto, detto ciò, l'intervento dell'Autorità chiarisce alle SA come applicare l'art. 39 del D.L. 90/2014, stabilendo l'innovativo principio per cui "è in generale sanabile ogni carenza, omissione o irregolarità essenziale dell'offerta, con l'unico limite derivante dall'esigenza di garantire l'inalterabilità del contenuto dell'offerta, la certezza della provenienza e sulla segretezza dell'offerta, nonchè le situazioni in cui versano i concorrenti alla scadenza del termine di partecipazione alla gara".

[nota] Il comma 2, art. 38 Codice appalti recita che "il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità al T.U. delle disposizioni legislative e regolamenti in materia di documentazione amministrativa, di cui al DPR 445/2000, in cui indica tutte le condanne penali riportate ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione [...]".

Codice appalti: il ruolo dell'articolo 38

Il decreto legislativo 163 del 2006 è anche conosciuto come codice dei contratti pubblici a lavori, servizi e forniture ed è stato emanato in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE. Il suo contenuto è stato integrato dall'articolo 39 del d.l. n. 90/2014 convertito in legge n. 114/204, questo ha stabilito l'impossibilità di esclusione automatica dal bando di coloro che abbiano reso dichiarazioni sostitutive incomplete o con irregolarità essenziali, ha quindi inciso sull'articolo 38 d.lgs 163 del 2006 in cui ha inserito il comma 2 bis che prevede sanzioni pecuniarie per le inadempienze.

Si tratta di un comma la cui necessità è susseguente all'interpretazione restrittiva che aveva portato all'esclusione dalle procedure anche per irregolarità di scarsa rilevanza.

Disciplina contenuta nell'articolo 38 comma 2 bis

L'articolo 38 è inserito nel capo II della parte II della legge intitolato "Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento". Il comma 2 bis, oggetto di disamina, prevede sanzioni pecuniarie amministrative per il caso in cui un soggetto presenti dichiarazioni irregolari o incomplete, in allegato alla domanda di partecipazione a procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi e per i subappalti.
Il contenuto del comma in oggetto non può essere ben compreso senza una digressione sull'articolo 38 intitolato "requisiti di ordine generale" nel quale è inserito il comma 2 bis.

I requisiti richiesti dall'articolo 38 del d.lgs 163 del 2006

In questa sede non si può scendere nei particolari dei requisiti richiesti dalla normativa, ma in generale l'articolo 38 stabilisce che non possono partecipare alle procedure di affidamento coloro che sono in stato di fallimento, liquidazione coatta o concordato preventivo, ciò perché evidentemente non possono garantire il termine delle opere o la fornitura dei servizi. Impedisce la proposta anche la sentenza penale di condanna passata in giudicato, un decreto penale irrevocabile, o sentenza di applicazione della pena, per i reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che vanno ad incidere anche sulla moralità professionale, reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, o ancora in caso di interdizione, violazione della normativa sulla sicurezza sul lavoro, gravi violazioni degli adempimenti fiscali o contributivi, mancanza dei certificati richiesti dalla legge.

Il comma 2 dell'articolo 38 specifica ulteriormente e stabilisce che il candidato, o concorrente, deve indicare le condanne penali riportate, comprese quelle per le quali ha beneficiato della non menzione. Non devono essere, invece, indicate le condanne per le quali è avvenuta la depenalizzazione, per i reati dichiarati estinti dopo la condanna, le condanne revocate o quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione.

Comma 2 bis articolo 38: sanzioni pecuniarie

Dopo aver delineato in via generale il quadro delle dichiarazioni che il concorrente deve fornire, si procede con la previsione di sanzioni pecuniarie. Naturalmente nel momento in cui il concorrente non possiede i requisiti per poter partecipare sarà escluso dal bando. Diverso è il caso in cui nell'autocertificazione vi siano errori dovuti ad incompletezza delle informazioni fornite, mancanza o irregolarità. Queste vengono divise in due categorie: le irregolarità non essenziali o gravi e le irregolarità gravi.

Irregolarità non essenziali

Quando l'incompletezza o mancanza non è essenziale e quindi il requisito omesso non è tale da poter portare ad un'esclusione dal bando, il comma 2 bis prevede che la stazione appaltante non ne chieda la regolarizzazione, non applichi sanzioni e non escluda dal bando l'impresa.

Irregolarità essenziali e sanzioni pecuniarie: significato

L'articolo 38 comma 2 bis del d.lgs 163 del 2006 riserva un trattamento diverso per le irregolarità, mancanze ed incompletezze ritenute gravi. La dottrina si è divisa su quali debbano essere considerate le mancanze o irregolarità gravi, si può ritenere che siano tali quelle che indicano requisiti essenziali per partecipare al bando, ma di volta in volta sarà la stazione appaltante a dover valutare.

E' previsto che in tali casi sia applicata una sanzione pecuniaria amministrativa nella misura prevista dal bando, il comma in oggetto stabilisce solo i limiti minimi e massimi:

  • non può essere inferiore ad un millesimo del valore della gara;
  • non può essere superiore all'1% del valore della gara;
  • non può in ogni caso essere superiore a 50.000 euro.

Il versamento della stessa è garantito dalla cauzione provvisoria che deve essere effettuata per partecipare al bando.

La normativa prevede anche delle misure per riparare e rientrare in corsa, ciò vuol dire che l'impresa, o società, partecipante al bando non sarà automaticamente esclusa dalla partecipazione, ma dovrà fornire delle integrazioni volte a superare il difetto. La stazione appaltante, nel comunicare all'impresa che vi sono delle inesattezze ritenute gravi, deve indicare il soggetto tenuto ad integrare ed un termine entro il quale ciò deve essere fatto, pena l'esclusione dalla procedura.

Il comma 2 bis precisa che il termine non può superare i 10 giorni, si tratta di un termine considerato perentorio e quindi in alcun modo ulteriormente procrastinabile. E' ovvio che in seguito all'integrazione sarà compito della stazione appaltante valutare se vi sono i requisiti per la partecipazione al bando.

Deve essere sottolineato che le disposizioni del comma 2 bis dell'articolo 38, in base al comma 1 ter dell'articolo 46 del d.lgs 263 del 2006, si applica anche nell'ipotesi in cui la mancanza, incompletezza o inesattezza della dichiarazione derivi da soggetti terzi.

Requisiti maturati tardivamente

Il comma 2 bis dell'articolo 38 del decreto legislativo 163 del 2006, al fine di evitare il contenzioso generato dalla disposizione, stabilisce che se i requisiti per la partecipazione sono maturati successivamente, anche se conseguentemente a pronuncia giurisdizionale, non rileva se è già terminata la fase di ammissione, regolarizzazione, esclusione delle offerte e non rileva neanche per l'individuazione della soglia di anomalia dell'offerta (offerta eccessivamente bassa e tale da far pensare che l'opera non possa essere eseguita a regola d'arte).